当前,我们还需要程序正义吗?程序正义的挑战是什么?程序正义的重点应该是什么? 季卫东:对于现代法治,程序正义是一个核心概念。
还应立足于中国立场和中国国情,在国际关系基本准则基础上,构建贯通中国特色和国际惯例的话语体系,加强我国在国际法治领域的议程设置能力和话语权,有效应对西方国家通过法律手段推行霸权政策所形成的挑战。要推进涉外司法工作与智慧法院建设深度融合,加强大数据、区块链、人工智能等前沿技术应用,构建中国特色、世界领先的互联网司法模式。
近年来,一些国家出现了逆全球化的倾向,全球化的主导力量、拓展逻辑、发展内涵都发生了变化,中国应努力成为推动实现新型全球化的先行者、实践者、引领者,特别是要积极参与全球治理,并在全球治理中发挥引领作用。以最高人民法院2015年颁布的《关于全面推进涉外商事海事审判精品战略为构建开放型经济体制和建设海洋强国提供有力司法保障的意见》为法律蓝本,全面提升国际商事审判的公正性和透明度、充分发挥国际商事法庭在涉外商事海事纠纷上的审判职能。而人类命运共同体理念蕴含的共商共建共享理念和公平正义国际秩序倡议符合国际社会和大多数国家的需要。通过涉外法治建设,为构建人类命运共同体提供法治保障 统筹推进国内法治和涉外法治,需要理论的指导和支撑,而人类命运共同体理念提供了这种理论指导和支撑。不过近年来此种法律体系的适用性日渐衰退,国际规则急需变革。
在改革开放以来的40多年里,在法律层面的对外交往与交流方面,我国吸收与借鉴较多,而向外推广的主动性不强,这是导致涉外法治工作滞后的重要原因。要加大安全执法领域的国际合作,与国际社会一道共同打击暴力恐怖势力、民族分裂势力、宗教极端势力,以及走私贩毒和跨国有组织犯罪活动,以拓宽已有国际执法合作的深度和广度。但是,需要指出的是,在事态很难预测而又非常紧迫的状况下作出的政治判断,难免伴随着这样或那样的次生风险,难以打破风险的恶性循环。
这样一来,互联网就转换成无需中介和中枢的分散化结构,每个人都可以收回自己的隐私控制权。编纂《民法典》是要根据新的正义理念和秩序原理来改造社会,对市场交易活动进行一定程度的理性设计,旨在限制公权、保护私权、提高可预测性、降低交易成本。其次,法律的制定应该经过民主程序,尽量充分反映进行公共选择的多数意见,这样执行法律之际的阻力就会大大减少。对于法治建设,繁荣的法学首先可以发挥以空间换时间的作用。
要有效地制约裁量权,就必须在行政活动中强调程序公正原则,以便通过根据程序进行的外部规制和行政自我规制在政府权力与个人权利之间达成适当的平衡。因此,在现代法治国家本来比较单纯明快的那种限制公权力的制度安排,在风险社会很可能被相对化,在很大程度上被转变成通过风险的概率计算对自由与安全的关系进行调整和讨价还价的作业。
不过,如何落实法治,尤其是如何将法治的理念贯彻到治理的方方面面,显然不可能一蹴而就,还会面临不少困难。从这一点上来看,新冠疫情防控期间部分地方出现的硬隔离、入户消杀等做法是不符合程序公正要求的。实践是检验真理的唯一标准,这是在改革开放之初就已经达成共识的基本命题。迄今为止,中国的行政程序规定散见于各种行政法规乃至规章、通知之中,难免出现重复、抵牾以及疏漏,缺乏整合化的体系性,因此有必要尽早颁布一部行政程序法。
反之,强有力的程序规则将制约放肆的裁量权行使,降低或分散决策风险,并根据权限和责任所在而逐一问责。第三,最近20余年来,数字信息技术日益普及,形成了巨大的智能网络空间。因为新冠疫情防控广泛使用数字技术,推广了健康码、行程码等数字管理系统,积累了海量数据并利用人工智能进行分析和预测,所以如何防止数据的收集、储存、分析、应用侵害个人信息安全和隐私,如何防止企业或保险公司利用疫情检测数据对公民进行分类贴标签,如何防止智能化管理和决策被算法偏见左右,就成为防止新冠肺炎康复者免遭就业歧视的关键性问题。为了把法律的效力落到实处,又不得不进一步加强行政权力,使它有足够的势能打破关系网络的牵扯。
概而论之,程序公正原则主要包括以下内容:(1)不能让一个人成为自己案件的法官,也就是不允许出现那种既当运动员,又当裁判员现象。为此当然还要防止现场的裁量权被滥用,加强合法性监督并为相关公民提供申诉和寻求救济的通道。
另一个是吃程序闭门羹的遭遇。一般而言,在恐惧心理的驱使下,公民可能反倒更倾向于安全保障,与此相应也就更能容忍自由的收缩,特别是容忍限制个人权利的公共卫生措施。
因此,大数据产业在中国更容易发达,人工智能也因富有数据养料而迅速提升水平。即便为了避免瓜田李下的误解,也应该坚持公开透明原则。一般而言,修改宪法的制度成本非常高,也不太容易达成社会共识。(3)程序性正当过程的具体判断标准包括是否进行了适当的通知、是否提供了听取意见的机会,还有提交证据的权利、与反方证人对质以及交叉质询的权利等。财新:世纪之交的法律学术圈呈现一片热闹情景,尤其是法学理论,各种观点交锋。因此,平台反垄断和个人数据权利保护成为人工智能助推的互联网2.0时代呈现出来的非常突出的课题。
当然,最关键的还是治理者必须率先守法、为民垂范。这就带来了社会整合的难题,特别是在价值观冲突激化的背景下如何重建基本共识被提上重要的政治议事日程。
紧接着,西班牙政府与欧盟委员会发布了第一个人工智能监管沙箱的试点计划。很遗憾,尽管呼吁和筹备了30年,行政程序法草案还是一直停留在讨论审议阶段,迄今尚未颁布。
那么,最关键的问题就是:如何让安全与自由之间的关系达成适当平衡?通过程序能否实现个人权利保障的合理程度? 在风险、风险防范以及防范风险举措的风险之间,各种不同类型的风险相生相克、不断循环、呈螺旋式上升状态。化解这些问题,法治应该扮演什么角色?怎么能够真正让法治发挥其作用? 季卫东:中国大约在2010年通过发展经济学上的所谓刘易斯拐点,从此人口红利将渐次减少乃至趋近枯竭。
例如,《网络安全法》规定了公民对个人信息的删除权和订正权,《个人信息安全规范》加强了对网络平台的规制,《电子商务法》使网络平台经营者的监管责任具体化。因此,法律条文和个案判决都应经历理由论证的对话和辩驳的洗礼,通过来自不同立场的反复挑剔之后留下来的决定和判断,事后很难再被责难,因而具有较高的可信度。在世界著名经济学家阿玛蒂尔?森看来,贫困是所有物的交换权原(即各种财产性权利资格的组合)恶化所引起的,可以归结为社会结构以及法律制度的问题。在这样的状况下,各国都通过积极的财政政策救助纾困并刺激经济社会发展,并通过货币政策来抑制通胀和调节贸易。
通过媒体报道还可以发现,有些地方的基层公务人员、辅警乃至临时雇工打着疫情防控的旗号率性而为,频繁过度监控,甚至滥用健康码系统非法限制公民迁徙和行动的自由。现在我们仍在强调创新,但整体氛围却变得越来越不容许犯错误,这是矛盾的。
同时,元宇宙其实还是一场规模浩大的社会实验,势必通过远在天边近在眼前孙悟空吹毛变分身等魔幻手段深刻影响人与人之间沟通、交往、关系距离以及社群体验,甚至将决定人性和身份的存在方式以及国家治理的演变方向,并涉及法律秩序的范式创新。与这种新式战争相关,中国大数据和人工智能产业在向海外投资和从事国际贸易的过程中反复遭到欧美各国的质疑和制裁,主要理由就是涉及数据安全和算法伦理的基本权利保障不充分。
另一方面,行政裁量权是应对不确定性事态所需要的,但也会反过来带来新的不确定性,甚至造成风险螺旋。由于长期以来产业政策的制定和执行是中国各级政府的首要工作,从产业政策到竞争政策的重点转移能否实现、竞争政策能否得到有效的贯彻,必然要取决于部门之间的力量对比关系的调整。
例如,政策上要求企业发展可解释性算法和可信任的人工智能,在技术上加强对算法的测试和监控、以算法来制衡算法,在法律上建立和健全算法对算法运行结果的问责机制,并对算法设计和应用上的不正当行为进行制裁。但是,这样的强制力很容易失控暴走,也很难在社会中进行正当化处理。迄今为止,中国保护数据权利的方式与欧盟的方式形成了鲜明的对照。更有甚者,对这些给无辜公民任意戴上数字脚镣的现象缺乏必要的外部监督,也没有提供申诉和寻求救济的其他渠道,实际上是让决策者、肇事者们成了自己案件的审判者。
因为如此一来,合法权益受到侵犯的个人都会积极利用法院来维护自己的应有权益、制裁违法行为,其结果会使法律长出牙齿来令人不敢冒犯,从而确保相关规范的具体实施。特别是在强制隔离的场合,自由与安全直接对峙。
实际上,程序与议论是表里一体的,程序是合理议论的前提条件和基础,议论是公正程序的具体内容和目标。最典型的实例是2022年6月11日开始发生的河南为村镇银行储户维权者赋红码事件,一个智能部门通过生物技术叠加数字技术就可以重构行动自由权和迁徙自由权,且没有经过任何法定程序的审查。
如果登上投资末班车的企业的确享有了实际的好处或者得到政府保护,就将在企业中形成示范效应,增强投机和依赖政府救济的心态,形成恶性循环。例如,强调民事主体的平等地位、强调民事活动的自愿原则,强调对所有权的保护和合同自由,强调婚姻、家庭、继承的世俗合理性。